刑事附带民事诉讼若干疑难问题探究

息县法院   林群   徐无己

[内容摘要·564字]

刑事附带民事诉讼，是刑事诉讼中的一项重要制度，是指人民法院在刑事诉讼过程中，在依法解决被告人刑事责任问题的同时，附带解决由被告人犯罪行为所造成的物质损失赔偿问题而进行的诉讼活动。刑事附带民事诉讼可被认为是依附于刑事诉讼的特殊民事诉讼，但又不是独立的民事诉讼，它和刑事诉讼是基于同一犯罪行为而产生，为了诉讼上的方便，而与刑事案件一并处理，用刑罚和赔偿两种方法，同时给予被告人以制裁。因此，刑事附带民事诉讼在性质上有两方面的特征：①它和同一刑事案件的事实有着不可分割的内存联系。刑事附带民事诉讼之所以产生是由于先发生了刑事犯罪，即犯罪行为侵害了刑法所保护的社会关系，构成刑法意义上的犯罪，同时又侵害了他人的财产权利和人身权利，造成了他人的物质损失，构成了民法意义的损害赔偿。民事损害赔偿因犯罪行为的产生而产生，从属于犯罪行为，由刑事案件的审理附带出民事诉讼审理，因此，两种诉讼之间有着内在联系，具有不可分割性（即使是先审理刑事，后审理民事的分开审理方式也是如此）。②必须附带于同一刑事案件进行审理。在刑事诉讼过程中，被害人或其近亲属并不能单独直接就被告人犯罪行为造成的物质损失，向法院刑事审判部门提出赔偿请求，只有当检察机关、被害人或其近亲属就犯罪行为直接造成的损失提出赔偿要求且被法院立案受理并与同一刑事案件一并审判时，这时的民事损害赔偿才称为实际上的刑事附带民事诉讼。

长期的司法实践表明，我国现行的附带民事诉讼程序还存在许多问题，有待于进一步完善。本文主要就附带民事诉讼的受案范围、主体、附带民事诉讼的提起与审查、审理和判决四个方面中的难点予以研究。

（全文共11755字）

由于现行刑事诉讼法对附带民事诉讼程序规定的过于简单与抽象（仅有第七十七条、第七十八条两个条款），而且最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对这一诉讼程序也仅是作了一些原则性的规定，难以对审判实践加以完善的规范和指导，所以，长期以来，在附带民事诉讼案件审理中，就出现了许多困扰办案的疑难问题。下面笔者根据相关法律和司法解释的规定，结合刑事审判实践经验，对一些常见的疑难问题作一探讨，并提出自己的观点，以期对司法实践有所裨益。

一、关于附带民事诉讼的受案范围

最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〈2000〉47号），自2000年12月19日起施行，以下简称《规定》）第一条称：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼（第一款）；对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理（第二款）”。该《规定》施行以来，各地一审法院对起诉人就精神损失提起的附带民事诉讼不予受理的做法完全一致，但由于对《规定》第一条第一款内容的理解不一，在受理附带民事诉讼问题上法院内部做法却不尽一致，出现了执法偏差。因而，正确理解《规定》第一款的内容，是准确受理刑事附带民事诉讼的必要。

从最高院的司法解释看，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的“物质损失”，包括已遭受的实际损失和预期必然遭受的损失，是指犯罪行为侵害了公民的身体权、健康权、生命权等物质性的人格权，造成了被害人身体器官损伤或生命丧失，侵权人应依法承担的由此所造成的具有财产内容的经济损失，不包含任何意义上的精神损失。其法律特征有：①侵权行为被害方只能是公民本人，不能是法人和不具有法人资格的单位；②人身权利遭受侵害，包括了身体权遭受侵害、健康权遭受侵害、生命权遭受侵害三种情形；③以金钱给付为弥补损失的标志，仍属财产责任形式。人身权既表现为公民对自己身体安全、完整性的维护权，又表现为对自身肢体、器官组织的独自支配占有权，对人身权侵害的要求，勿须以造成损害结果为前提，只要对身体组织造成疼痛性的破坏既可，具体表现是造成了轻微伤后果；对人体健康权侵害的要求须以人体健康状态受到一定程度的破坏为要件，具体表现是造成轻伤或者重伤以上后果，造成肢体残疾是侵害人体健康权的明显标志；侵害生命权的行为表现为故意或过失地造成了他人的非正常死亡。总之，人身权受到犯罪侵犯分为身体权的侵犯、健康权的侵犯、生命权的侵犯三种。财物被犯罪分子毁坏是指犯罪分子不改变财产原占有状态，而直接将权利人的合法财产非法地予以毁损、灭失，破坏其使用价值，改变其物理形态，从而妨害所有人对物的使用和收益。被犯罪分子毁坏的财物既可能是动产，也可能是不动产，但只能是有形的物质性财产，不包括无形的非物质财产，如知识产权、商标权等；财产所有人既可以是国家、集体，也可以是公民个人。

《规定》第二条已对“物质损失”进行了界定。“物质损失”有直接损失和间接损失之分。直接损失又称实际损失，是指已存在的财产和利益的减损；间接损失是指预期所得利益的减损，即失去了将来可以增加的收益。刑诉法第七十七条规定的“物质损失”是否包括间接损失，理论界和司法实践中认识历来都不相同。根据我国传统赔偿法理论，笔者认为，只要是被害人因犯罪行为所造成损失，都应当赔偿，只要“物质损失”与“犯罪行为”之间具有因果关系，即两者存在着一种内在必然的联系，就应予以赔偿，即使是间接损失，只要是产生在犯罪行为基础上的必然遭受的损失，就应当赔偿，如因伤损失的误工收入，因伤残减少的劳动收入等等。如果仅仅是一种可能得到或者要通过一定努力才能得到的利益，如发明奖、加班补助等，因其与犯罪行为之间无必然因果关系，故不能作为“物质损失”纳入附带民事诉讼赔偿范围。目前部分专家（包括一些著名专家）学者和司法实务工作者仍建议将精神损失赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围，并为此提出了诸多理由（参见注释①）。笔者认为，在我国当前社会状况下，将精神赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围既无法律依据，也不可行，完全没有必要！第一，《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条都明确规定被害人（包含财产受损单位）只能就经济损失或者物质损失有权提起赔偿之诉《参见该两个条文》；如果将精神损失也纳入刑事诉讼的赔偿范围，那么，在检察机关或受损单位提起附带民事诉讼的情况下，如何判决精神赔偿？单位不具有自然人的身体属性，不具有生命权、健康权、身体权等具体的人格权，不可能有依附自然人生命而存在的精神（人身权以特定的精神利益为内容），自然也就没有“精神损失”；第二，最高法院《法释（2001）7号》关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》指的是单纯的民事侵权内容，仅适用于民事法中的侵权范围，不能适用于刑事犯罪侵权范围。刑事法律与民事法律是不同的部门法，各有不同的功能和调整领域，从理论上讲，以刑事和民事法律规定为依据而发布的司法解释，其内容应该不同，因此法释（2001）7号《解释》与法释（2000）47号《规定》并不冲突，二者各有其适用对象，前者第十二条的规定并不是对后者规定的修改；第三，刑事案件的处理主要是以对犯罪分子定罪量刑为主，赔偿只是附带性处理事项，尤其是被告人已被判处死刑（含死缓）的案件，赔偿诉求问题更显的无实际意义！从审判实践看，凡是被告人已被执行死刑的刑事案件，被告人生前既使有遗产存在，附带民事诉讼原告人（一般为已死亡被害人近亲属）基本上也都放弃了对赔偿判决的强制执行申请权；而部分民事侵权案件中，仅让侵权人赔偿物质损失是不够的，如果不让侵权人赔偿精神抚慰金，就难以对侵权人的侵权行为进行有效的完全的处罚，尤其是处理有婚外性关系案件、实施家庭暴力之类民事案件时更是如此。因此对刑事案件被告人施以刑罚，已经体现了对被害人心理和精神的一种慰藉，特别是对被告人施以重刑的案件，更体现出对被害人或其近亲属的的精神抚慰；第四，在刑事附带民事诉讼中，如果准许提起精神损害赔偿之诉，则大多数刑事案件都要提起精神赔偿诉讼，这样的话，不仅涉及的受案范围复杂而广泛，而且诉求标的要求也具有随意性，因其是一种无形的、抽象的损害，所以，难以通过具体数额和物质标准进行计算，最终使判决难确定，这不仅影响刑事案件的及时审结，也容易导致判决难以执行，影响裁判的权威性；第五，《规定》实施以来，已得到了司法实务界完全而广泛的赞同，执行中也没产生任何负面或其他不良性影响，社会效果比较明显。综上所述，笔者完全赞同最高院法释（2000）47号司法解释第一条第二款的规定，主张对被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼，应不予受理！至少在最近几年内，我国尚不能确立刑事精神赔偿之诉制度。

根据《规定》第一条的精神，可以提起附带民事诉讼的案件有：①危害公共安全罪中的放火、决水、爆炸、投毒及同类过失犯罪；破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备及同类过失犯罪；故意或过失损坏广播电视设施、公用电信设施犯罪；交通肇事犯罪和危险物品肇事犯罪以及各类责任事故犯罪；②刑法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中已造成他人身体损伤的案件；③侵犯公民人身权利、民主权利罪中的故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、强奸、非法拘禁（具有殴打情节）、绑架（具有伤害身体、剥夺生命情节）、非法侵入住宅（具有财产毁损情节）、刑讯副供（具有殴打情节）、虐待犯罪；④侵犯财产罪中的抢劫、抢夺（具有致人伤亡情形）、故意毁坏公私财物、破坏生产经营犯罪（具有破坏生产工具情形）；⑤刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的妨害公务及各类聚众犯罪（有毁坏财物和殴打情节）、寻衅滋事、涉恶涉黑犯罪、非法行医罪、医疗事故罪等。

显然，盗窃、诈骗（包括各类金融诈骗）敲诈勒索、侵占等财产类犯罪案件的财物所有人不能就财物的流失提起附带民事诉讼（法律规定，其损失可通过追赃、退赔或通过单独提起民事诉讼等途径弥补）；但是在盗窃未遂犯罪中，如犯罪分子在盗窃过程中造成了财物的毁坏，财产所有人则可以提起附带民事诉讼。

二、关于附带民事诉讼主体范围

（一）附带民事诉讼原告人的范围。最高法院的《解释》第八十四条已对有权提起附带民事诉讼的人员作了界定，结合《刑诉法》第八十二条第（六）项关于“近亲属”的规定，在被害人已死亡的情况下，有权提起附带民事诉讼、充当附带民事诉讼原告人身份的首先应同时是其父母、配偶、子女（谁健在，谁就为附带民事原告人；都健在的，均为附带民事诉讼原告人），上述人员都不健在的情况下，才能是同胞兄弟、姐妹。在被害人没死亡的情况下，附带民事诉讼原告人只能是被害人本人，其他人员包括法定代理人或其他近亲属只能以诉讼代理人的身份参加诉讼，即使是无行为能力被害人或限制行为能力被害人，也是附带民事诉讼原告人，其法定代理人的身份仍是代理人，其参与诉讼是为了维护所监管的被害人的利益。如果已死亡被害人生前无近亲属，则其祖父母、外祖父母（第二顺序继承人）即为附带民事诉讼原告人；无近亲属又无第二顺序继承人的，那么，则其伯、叔父、姑母或者堂兄弟姐妹等可作为附带民事诉讼原告人参与诉讼。如果已死亡被害人生前无任何亲属，或者诉讼中无法查明其身份（这种情况，实践中常见），那么因将其安葬而遭受物质损失的邻居、村委会、街道或民政部门可作为附带民事诉讼原告参与诉讼。这样做，可以不让赔偿义务人在经济上占便宜，同时体现了我国基本法律制度惩戒、保护的立法价值追求，体现了社会的公平和正义。

另外，根据《解释》的规定，因犯罪行为直接遭受物质损失的企业、事业单位、机关、人民团体等组织可直接以附带民事诉讼原告单位的身份参与诉讼。在其不提起的情况下，人民检察院在提起公诉之时，可以提起附带民事诉讼，充当附带民事诉讼原告人，但这种情况司法实践中不常遇见。

（二）附带民事诉讼被告人的范围

主要探讨实践中常见的并有较大争议的“三类人员”。

1、关于《解释》第86条第（一）项中的“没有被追究刑事责任的其他共同致害人。”在共同侵权犯罪案件中，有的共同致害人虽然参与了共同犯罪活动，且造成了被害人的经济损失，后由于某种法定的原因而最后没有被追究刑事责任（如因犯罪情节轻微而被免予刑事处罚等），但其却是共同侵权人，依法应对被害人的经济损失承担连带赔偿责任。司法实务中，没有被追究刑事责任的其他共同致害人包括已经到案的共同致害人和没有到案而在逃的共同致害人。长期以来，有一种观点认为，附带民事诉讼本质上属于民事诉讼，而民事诉讼中有缺席审判制度，所以为有效保护被害人的利益，应当直接将在逃的同案犯列为附带民事诉讼被告人（参见甄贞、汪建成主编《中国刑事诉讼第一审程序改革研究》法律出版社2007年6月1版，第474页②）。对此观点，笔者不敢苟同！我们认为，没有到案的共同致害人只是形式上的赔偿义务人，不能成为实际诉讼中的附带民事诉讼被告人，在逃同案犯不能列为附带民事诉讼被告人。理由如下：（1） “刑事附带民事诉讼”法律含义中最为重要的就是“附带”和“诉讼”，两个概念，在这一诉讼中，如果附带民事诉讼部分不能以调解解决，民事责任的承担必须以刑事诉讼的进行为前提条件，必须通过实际的刑事诉讼活动，才能确认最后的附带民事判决结果；没有刑事诉讼的开启，就无附带民事诉讼的存在；在逃犯一般都潜逃于外，其尚未被起诉，还没有进入刑事诉讼程序，由于不可能对其依法传唤，其不可能到庭为自己的犯罪行为进行辩护、申辩；由于其不可能到庭，所以即使其委托了代理人参加诉讼，也不会得到法庭准许，在这种情况下如果使用民事诉讼程序中的缺席判决程序判决其承担赔偿责任，显然是剥夺了其诉讼权，违反了“程序正义”和“人权保护”的法律原则；（2）尽管《解释》第一百条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑事法律外，还应适用民事法律规范的相关规定，但这一规定是针对刑事诉讼而言的，应遵循“刑事法律优先化”原则，只能是在刑事法律无明文规定的情况下才考虑适用民事法律；抛开刑事诉讼，而单独适用民事法律就失去了附带民事诉讼本身的含义和性质，附带民事诉讼赔偿判决最终要以刑事部分的事实为依据，以适用刑事法律为主，以适用民事法律为辅；（3）《刑事诉讼法》第12条已明文规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。如果将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人，不经过开庭审理，直接判决其与到案的同案犯承担连带责任，那么今后在逃同案犯归案后，通过审理一旦被确认为既不构成犯罪，又不承担赔偿责任（近年来，全国报道被判死刑案件为冤假错案的屡见不鲜）则以前的附带民事判决无疑属于错误判决！最终还要启动法律程序予以纠正，既耗损了司法资源，又大大损害了被害人合法权益；（4）将在逃同案犯列为附带民事诉讼被告人属于诉讼中的“先民后刑”，违反了“先刑后民”的刑民交叉审理原则，颠倒了被告人和附带民事诉讼被告人的身份。人民法院审判有在逃犯的共同侵权犯罪案件时，如附带民事诉讼部分调解不成，则应依法先准确计算好总赔偿款额，判决由被告人或已到案的共同致害人共同承担。在逃犯归案以后，在附带民事诉讼原告人的损失没足额得到清偿仍提起诉讼的前提下，如调解不成，应直接判令其对前案已作出的判决赔偿总额承担连带清偿责任，避免重复和重新计算。如果附带民事诉讼原告人不提起诉讼或者前案附带民事诉讼赔偿总额已全部兑现解决完毕，则对归案的在逃犯只应就刑事部分作出判决即可。

司法实践中常见的已到案而没有被追究刑事责任的共同致害人有下列几种：①共同犯罪案件中，因情节显著轻微或者证据不充分而没有被公安、检察机关起诉的同案致害人。如被检察机关正式作不起诉处理的同案行为人。②判决宣告前，因证据发生变化而被检察机关撤回起诉的同案被告人。③共同犯罪案件中，因具有法定情形而被法院判决免予刑事处罚和宣告无罪的被告人，如已满14周岁不满16周岁的共同故意轻伤犯罪人。④侵害行为间接地与他人犯罪行为结合而发生同一损害后果，但尚不构成犯罪的共同致害人。

2、关于《解释》第86条第（二）项规定中的“未成年刑事被告人的监护人”。从我国《民法通则》第14条和第16条第一款的规定看，“监护人”的范围与“法定代理人”的范围完全一致。由于法定代理人或监护人的诉讼代理权限和监护权均来自于法律的直接规定，是一种全权代理，所以，在诉讼中，监护人有权代为处分当事人的一切诉讼权利，应当履行一切诉讼义务。在刑事附带民事诉讼中，未成年刑事被告人的监护人、其他无行为能力或限制行为能力被告人的监护人，其身份均是双重的，既是法定代理人，又是赔偿义务主体，均应出庭参加诉讼。但是，由于刑事诉讼法第82条第（二）项已明确地将附带民事诉讼被告人规定为当事人，所以未成年刑事被告人，包括犯罪时不满18周岁但开庭时已满18周岁的刑事被告人、其他无行为能力或限制行为能力的刑事被告人，同时又是案件中的附带民事诉讼被告人，具有双重身份，但仅能以被告人的身份出现在判决书中；其法定代理人或其他监护人虽然是赔偿义务主体，但毕竟不是当事人，只能以“法定代理人”或“监护人”的身份出现在判决书中。

3、关于《解释》第86条第（五）项规定中的“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应承担民事赔偿责任的单位和个人”。这是附带民事诉讼中常见的赔偿义务主体，应直接列为附带民事诉讼被告人或附带民事诉讼被告单位。尽管其没有故意或过失实施侵权行为，但其依法应对刑事被告人犯罪行为所造成的损失负连带赔偿责任，这是法律直接规定的赔偿义务。除了法定代理人、监护人之外，实践中还有以下几类人员：

第一，对雇员在雇佣活动中致人损害应当承担赔偿责任的雇主；如交通肇事犯罪案件中具有雇佣关系的肇事车辆的实际车主；

第二，因出借车辆给他人有过错而发生交通事故应当承担过错责任的车主（包括对车辆拥有所有权的单位）；

第三，对工作人员在执行职务中，违法侵犯公民合法权益所造成的损害应当承担赔偿责任的法人或其他组织；

第四，由于未尽安全管理义务，致使管理相对人故意或过失实施侵权行为，而应在管理过错责任范围内应当承担赔偿责任的主管单位，如出租车管理公司、肇事车辆挂靠的单位等；

第五，被告人在取保候审期间逃匿的，与该被告人串通、协助其逃匿以及明知逃匿地点而拒绝提供的保证人；

第六，由于未尽合理限度范围内的安全保障义务，致使他人遭受人身损害的住宿、餐饮、娱乐等行业的业主和所属单位，如因未尽安全防护义务而发生凶杀案件的宾馆；

第七，对第三人侵权致未成年人遭受人身损害（包括生命灭失）应承担过错责任的学校、幼儿园等教育机构。如幼儿园教师疏于职守，致使绑架犯罪人将幼儿从校园内绑走杀害，则幼儿园应承担相应的补充赔偿责任（但不是连带赔偿责任）。

三、关于附带民事诉讼的提起与审查

主要是就法律和《解释》无规定而又容易在实务中引起困惑的环节，该点可行做法：

（一）一审附带民事诉讼的提起与审查

1、法院受理刑事案件后，应在立案3日内告知（电话或书面送达告知均可）有权提起附带民事诉讼的人的诉讼权利，有权提起附带民事诉讼的人已表明不放弃诉权，但同时又未表明何时提出诉讼的，法院应告知其尽可能在刑事部分开庭前提出，至迟要在刑事部分庭审的法庭调查阶段完全结束之前提出。因为，有的刑事案件需要开庭两次或两次以上才能查清事实，而刑事附带民事诉讼一并开庭审理的案件一般是在庭审阶段中

的法庭调查阶段后期，才开始就附带民事诉讼部分进行审理。如果有权提起附带民事诉讼的人在刑事部分的法庭调查活动完全结束后，才提起附带民事诉讼，且经法院审查予以受理的，则应先行审结刑事部分，然后再由同一合议庭（特殊情况下可更换人员）单独审理附带民事部分，但要书面向起诉人讲明，由于其贻误了起诉期限，由此而引起的一切不利后果，应由其本人承担。

2、刑事部分的案件尚未起诉到法院，而有权提起附带民事诉讼的人已先行单独就同一案件的民事赔偿部分以独立民事诉讼的形式起诉到民事审判庭，并且已被民事庭立案受理的（这种情形较为常见，仅这两年我院就审结了五起，且均是交通肇事犯罪案件），应区别情况作以下处理：第一，民事部分案件开庭前，刑事部分案件已起诉到本院刑事庭的，由本院院长决定，将民事部分诉讼的一切案卷材料及时转交至刑事庭，由刑事庭按刑事附带民事诉讼案件一并审理，同时向起诉人讲明相关法律、司法解释和刑事政策规定，刑事审判部门不得以任何理由拒绝；民事庭则按结案处理；第二，民事部分案件开庭后，刑事部分案件才起诉到本院刑庭的，民事诉讼部分仍由原受理的民事庭继续审理，不再移交（由于民事诉讼有精神损害赔偿项目，起诉人一般都同意不移交）；但民事庭应中止审理，待本案刑事部分判决生效后再恢复审理，刑庭仅就刑事部分单独审判即可，因为此时由同一法院的民事庭、刑事庭分别审理同一案的民事和刑事部分，符合《解释》第八十九条的规定，可以节约司法资源，提高审判效率，减少当事人的诉累；同时也是尊重和保护被害人或其近亲属诉权的表现，体现了刑诉法中“诉讼权利保障”的原则。

3、附带民事诉讼被告人或被告人就附带民事诉讼赔偿问题提出反诉的（这种情形实践中较为常见）只要符合法律规定的反诉条件，就应予以受理。根据《解释》第88条规定的起诉条件和民诉法关于反诉的法律理论，提起反诉的条件是①必须基于同一个指控的犯罪事实；②反诉对象必须是附带民事诉讼原告人本人；③必须是针对原告方的诉求内容提起；④反诉方的物质损失是由已死亡被害人生前和附带民事诉讼原告人一方的行为造成。

4、附带民事诉讼的提起包括口头提起和书面提起，口头提起的，审判人员应记录在案，刑事审判部门经审查认为附带民事诉讼符合起诉条件的，应直接决定受理并径直进入审理程序即可，不再让有权提起附带民事诉讼的人到立案庭重新办理立案手续。作为以刑事诉讼为依托的附带民事诉讼，因刑事诉讼的存在而存在，刑事部分的立案号即是民事部分的案号。这样做可以更方便被害人或其近亲属诉讼，是司法便民之表现，体现了刑事诉讼的价值追求。

（二）附带民事诉讼案件的时效遵从刑事诉讼追诉时效

刑事附带民事诉讼实质上就是刑、民合并之诉，是将民事诉讼置于刑事诉讼中，一并解决被告人的刑事责任和民事责任问题。在这种程序中，必须遵循刑事程序优先原则。当刑事法律的规定与民事法律的规定发生冲突时，应先适用刑事法律规定，因此，附带民事诉讼审理的整套程序均应服从、受制于刑事诉讼。对于侵权犯罪案件来说，只要刑事部分的案件在追诉期内被起诉，无论是在案发不久起诉，还是案发后数年起诉，被害人或其近亲属均有权提起附带民事诉权。根据《解释》第89条规定，被害人或其近亲属只要在一审判决宣告前提起，就应当认为是在刑事诉讼过程中提起，就没有超出附带民事诉讼提起的时效，不必受民事诉讼时效限制。这样可以最大限度地保障被害人合法权益不受犯罪侵害，体现了法律对犯罪行为的双重制裁。

（三）二审附带民事诉讼的提起与审查

依照刑诉法及《解释》的相关规定，下列几种情形为无效上诉，一审法院及其上级法院均不应予以受理。

1、一审附带民事诉讼原告人对原审附带民事诉讼部分的判决并无异议，但对原审刑事部分的判决不服，而仅就刑事部分提出上诉的，为无权上诉或无效上诉。

2、诉讼当事人并未提起上诉，而是案外人直接以自己名义提出上诉，或者案外人以当事人的名义提出上诉的，也为无效上诉；

3、刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人或其法定代理人、监护人或被告单位，只能有权单独就附带民事诉讼部分判决提出上诉；其对刑事部分判决提出上诉的，为无效上诉。

4、一审附带民事诉讼原告人在对原审附带民事诉讼部分的判决提出上诉的同时，又针对刑事部分判决提出上诉的，其刑事部分的上诉属无权上诉或无效上诉；但是其如认为刑事部分处理错误，可在法定期间内申请检察院提出抗诉。

5、一审附带民事诉讼原告人在上诉时，提出了新的诉讼请求的，一审法院应不予准许；以此为由而直接上诉到二审法院的，二审法院立案部门应不予受理，并说明理由。

（四）对公诉机关书面支持附带民事诉讼提起问题的处理。

近两年，经常会遇见检察机关在对某一刑事案件提起公诉的同时，又以书面形式支持附带民事诉讼原告人或单位提起附带民事诉讼的情况，此时，其仅以“支持单位”的身份出现。由于法律规定，检察机关不能就犯罪行为造成公民个人损失提起附带民事诉讼，所以法院处理这种情形，正确做法应该是：首先告知检察机关其书面支持附带民事诉讼起诉没有法律依据，动员其主动撤回支持，告知检察机关如果符合法定条件，其可依法直接提起附带民事诉讼，否则应由有权提起附带民事诉讼的个人或单位自由地充分地行使诉权；如果检察机关不撤回其支持，法院应在刑事案件立案后的七日内作出不予受理其支持的书面决定书，送达给提起公诉的检察机关，然后依法继续进行正常的审理；开庭审理时，如公诉人当庭单独发表支持附带民事诉讼起诉的意见，审判人员应当予以制止，以体现法律的公正。

四、关于附带民事诉讼的审理与判决

主要谈一下争议较大的几个问题。

（一）实体方面

1、关于死亡赔偿金。近两年，不少法院在判决被害人死亡的附带民事诉讼案件时，以死亡赔偿金属于精神赔偿范畴为由，不再判令赔偿义务人赔偿，并由此产生了一些涉法涉诉上访案件，引发不安定因素产生。从现行的法律和司法解释规定看，死亡赔偿金属于对物质性收入损失的补偿，而非属精神损害抚慰金，其内涵实际上是对已死亡被害人死后收入损失的一次性完全赔偿。例如国家赔偿法第二十七条第（三）项就明文规定，死亡赔偿金属侵权行为中因侵犯生命权而应承担的赔偿项目；2003年12月26日，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第三款也明确地将“死亡赔偿金”界定为财产性质的损失赔偿金，所以不判赔死亡赔偿金，不仅大大损害了已死亡被害人亲属的合法权益，不利于制裁犯罪，而且是违法审判。因此，由于赔偿标准的大大提高，死亡赔偿金应成为目前附带民事诉讼判决的主要赔偿项目。

2、关于鉴定费用。虽然法律和司法解释没有规定鉴定费用为赔偿项目，但实践中都将之作为赔偿的一项内容予以判决。鉴定是法定权威机构就被害人人身损伤后果或财产损失情况所作出的最终评判，是对侵权行为产生后果的一种法律评估。其结论是定案的证据之一，鉴定费用是法律明文规定应收取的费用项目，鉴定活动与侵权行为有因果关系，如果侵权行为成立，则其应与医疗费一样，应成为判决赔偿项目，否则，被害人一方的损失就得不到足额补偿，不利于制裁犯罪。

3、在交通肇事犯罪案件中，保险公司不能充当附带民事诉讼被告单位而直接承担赔偿责任。保险公司的理赔活动有专门的法律行政法规加以规定，保险公司因不尽或未尽理赔义务而直接充当被告只能出现在单独的民商事诉讼活动中，其基于保险关系而产生的理赔诉讼活动受民商事法律调整。在刑事附带民事诉讼中，作为赔偿义务主体的肇事机动车辆一方（含与其相关的车主），如已按规定投保，在履行了赔偿义务后，应按保险合同的约定依法申请保险公司理赔，如果保险公司不履行或不尽赔偿义务，其可以保险公司为被告，另行起诉到人民法院民商事审判庭，因而附带民事诉讼原告人无权直接在刑事诉讼中起诉保险公司；如坚持起诉，应予以驳回。

4、通过开庭审理，附带民事诉讼原告人的全部或部分诉求不能成立而又不撤诉的，则应判决驳回其诉讼请求，应将“驳回诉讼请求”作为判决的一项内容，单独列在判决主文中。如果是刑事附带民事一并判决的，应将“驳回诉讼请求”列入刑事判决之后，具体表述是“驳回附带民事诉讼原告人×××关于××××的诉求”。单独判决驳回诉讼请求的，判决书也要在法定期间内送达，而且要送达给公诉机关，并告知附带民事诉讼原告人或其法定代理人可在接到判决书第二日起10日内提出上诉；检察机关如认为判决有错误，可以在法定期间10日内提出抗诉，因为虽然是附带民事诉讼判决书，但实质上仍属于刑事判决的种类，应执行刑事诉讼法律关于抗诉、上诉的规定。

（二）程序方面

1、应将调解活动贯穿始终。审判人员通过审查案卷材料只要能确认侵权行为存在，就可在刑事部分宣判前的任何一个环节主持调解，将调解作为处理附带民事诉讼的主要手段。审理中因调解成功而当庭一次性兑现赔偿款项的，审判人员应当庭制作调解笔录和调解协议，由双方当事人或其代理人在调解协议上签名、画押；尔后，由附带民事诉讼原告人或其代理人当庭写出书面的自愿撤诉申请，审判人员经审查无误后口头裁定准予原告人撤诉，并当场向双方当事人或代理人公布，宣布附带民事诉讼部分已结案；书记员应对上述审判人员的裁定活动记录在卷，双方当事人及代理人应在裁定笔录上签名画押。被告人或其亲属代为积极赔偿的情节应作为对被告人从轻处罚的因素考虑，并且应在判决理由详细阐明。

2、审理中，附带民事诉讼原、被告双方或其代理人自愿达成调解赔偿协议（包括自行调解和法院主持调解），但只能分期分批履行的，法院应根据调解协议内容和履行日期制作调解书，名称应为“刑事附带民事调解书”，案号为刑事案件立案号，格式等同于民事调解书样式，尔后法院应及时将调解书送达给双方当事人或其代理人。送达时，当事人或其代理人反悔而拒收的（包括一方或双方反悔），则调解不生效；双方当事人或及代理人均签收的，则调解书在签收后立即发生效力，可作为今后申请强制执行的债权文书。

3、附带民事诉讼部分与刑事部分因法定原因分开而单独判决的，判决书的名称为“××人民法院附带民事判决书，案号为刑事案件的立案号，仍表述为“×刑初字第×号”。宣判后，该判决书还应送达给公诉机关，上诉、抗诉期限仍为接到判决书的第二天起10日以内，其格式基本与民事判决书格式相同（参见最高院发布的裁判文书样式）。

4、对于检察机关撤回起诉并经法院裁定准许的刑事附带民事诉讼案件，民事部分应如何处理？有一种观点认为，此时法院应单独就民事部分予以审理，如果附带民事诉讼原告人不撤诉，则应单独就民事部分进行判决（参见注释③）。笔者认为，这种观点不能成立，如果这样操作将会现出一系列问题。在这种情形下，无论是在开庭前撤诉还是宣判前撤诉，法院均应向附带民事诉讼原告人讲明相关法律司法解释的规定，说服其自动撤回附带民事诉讼的一切指控，如果其不愿撤诉，则应当裁定驳回其附带民事诉讼指控；将裁定书送达给双方当事人或其代理人，并告知他们有权在法定期间内提出上诉。这是因为公诉案件的刑事部分经法院同意被检察机关撤回后，则检察机关的指控便不再存在，而且被告人的行为是否构罪，构成何罪则没有被最终作出评价，由于刑事诉讼不再存在，所以法院无法继续审理依附于刑事指控而存在的附带民事诉讼，所谓“皮之不存，毛将焉附？”就是这个道理。显然，如果刑事指控被检察机关自己撤回，法院再就附带民事诉讼进行审理判决（包括判决驳回诉求），所作出的判决无疑是“空中楼阁”，是毫无事实依据的错误判决。

5、被告人的行为被法院宣告不构成犯罪后，附带民事诉讼部分如何处理？此时，就刑事附带民事诉讼公诉案件来说，在检察机关没有撤诉或者检察机关撤诉没有得到法院准许，且附带民事诉讼调解不成的情况下，法院必然要对刑事诉讼和附带民事诉讼一并做出实体裁判（包括分开判决），具体说来，有以下几种情形：

第一，根据《解释》第一百七十六条第（三）项、第（四）项的规定而对被告人宣告无罪的，应当对附带民事诉讼部分一并判决，即使被告人无罪，但只要其侵权行为存在，其就应承担相应赔偿责任。

第二，因被告人不满16周岁而不予刑事处罚的，应当判决被告人与其监护人共同承担赔偿责任。因为此时被告人监护人的身份是双重的，既是法定代理人，又是赔偿义务人。

第三，被告人因被确认无刑事责任能力而不负刑事责任的，应当判决被告人与顺序在前的有监护能力的监护人共同承担赔偿责任，因为此时监护人与其所监护的被告人都是赔偿义务人，关系最为密切。

第四，在处理被告人的行为不构成犯罪的刑事附带民事诉讼自诉案件时，如果调解不能取得成功，自然应当区别情况按照前述做法对附带民事诉讼部分一并处理。

上述做法主要是基于以下考虑：第一，通过合并审判，能显示法律威力，提高审判效果，有利于争议的及时解决；既可以减轻当事人的讼累，又可避免作出相互抵触的裁判；第二，附带民事诉讼的实体法本质是侵权行为中的损害赔偿之债，其程序法本质乃是民事侵权之诉，即由被告人的侵权行为（一般为犯罪行为）而引发赔偿诉讼，因而法院在运作中，必须注重强化对被害人的救济功能，要依法保护附带民事诉讼原告人实体上的胜诉权、程序上的参与权，无论被告人的行为是否构罪、构成何种犯罪，最终应受怎样的处罚，都应当以刑事诉讼查明的事实为依据，根据民事实体法对附带民事诉讼部分一并作出实体裁决，以确定被告人的行为是否构成侵权，是否应承担民事赔偿责任以及赔偿的具体金额；第三，在刑事诉讼中，即使被告人的行为不足以认定有罪，且不构成侵权，法院也应判决被告人不承担民事赔偿责任，但绝不能最后对已受理的案件不作任何实体处理而束之高阁。如果一审法院既判决被告人无罪又判决其不承担民事赔偿责任，则附带民事诉讼原告人可以上诉，要求二审法院再次裁判，以确保其权益得到充分救济。